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L’obbligo di astensione è uno dei meccanismi di presidio più rilevanti dell’impianto antiriciclaggio italiano. Comprenderne il perimetro applicativo e in particolare il concetto di impossibilità oggettiva è indispensabile per ogni soggetto obbligato.

L’articolo 42 del D.Lgs. 231/2007 costituisce una disposizione di carattere residuale ma di assoluto rilievo sistematico. Essa presidia l’ultima linea di difesa dell’adeguata verifica: quando il soggetto obbligato non riesce a portare a termine gli adempimenti richiesti, non può semplicemente procedere con l’operazione o con l’instaurazione del rapporto. Deve astenersi.

Il legislatore ha costruito l’astensione come risposta obbligata all’impossibilità oggettiva di assolvere gli obblighi di adeguata verifica. Il termine “oggettiva” non è accessorio: indica che non si tratta di una scelta discrezionale dell’intermediario, ma di una condizione riscontrabile nella realtà concreta del rapporto con il cliente.

Cosa si intende per impossibilità oggettiva

L’impossibilità oggettiva si verifica quando il soggetto obbligato si trova nella condizione di non poter acquisire compiutamente le informazioni necessarie per completare le attività di adeguata verifica previste dall’art. 19 del D.Lgs. 231/2007.

È fondamentale chiarire che questa impossibilità non si identifica con la mancanza di documenti secondari o con la difficoltà nel reperire informazioni accessorie. Si tratta, invece, di una situazione in cui il soggetto obbligato non è in grado di portare a termine gli adempimenti essenziali che la norma richiede: identificare il cliente, identificare il titolare effettivo e acquisire le informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto.

L’impossibilità può derivare da comportamenti del cliente – come il rifiuto esplicito di fornire i documenti richiesti, la presentazione di documenti palesemente contraffatti o la reticenza sulle informazioni relative alla titolarità effettiva – ma anche da condizioni strutturali del soggetto che si presenta allo sportello, come l’assenza di elementi identificativi verificabili o la presenza di una catena di controllo così opaca da non consentire alcuna riconduzione a una persona fisica. In entrambi i casi, l’elemento determinante è la verificabilità oggettiva dell’impossibilità, non la volontà del soggetto obbligato.

Riferimento normativo: art. 42, comma 1, D.Lgs. 231/2007 I soggetti obbligati si astengono dall’instaurare, eseguire o proseguire rapporti continuativi, prestazioni professionali e operazioni quando non sono in grado di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela previsti dall’articolo 19, comma 1, lettere a), b) e c).   In tal caso, i soggetti obbligati valutano se effettuare una segnalazione di operazione sospetta alla UIF a norma dell’art. 35.

Le lettere a), b) e c) dell’art. 19: perimetro preciso dell’astensione

Una precisazione che riveste notevole importanza pratica riguarda l’ambito di applicazione dell’astensione. Il primo comma dell’art. 42 richiama esclusivamente le lettere a), b) e c) dell’art. 19, e non la lettera d). Questa distinzione non è casuale.

Le tre lettere richiamate corrispondono alle seguenti attività:

1. identificazione e verifica dell’identità del cliente: acquisire i dati identificativi del cliente, anche tramite esibizione di documento di identità in corso di validità;
2. identificazione e verifica dell’identità del titolare effettivo: individuare le persone fisiche che in ultima istanza controllano o posseggono il cliente e verificarne l’identità;
3. acquisizione e valutazione delle informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo: comprendere le motivazioni economiche sottostanti al rapporto, l’attività del cliente e la provenienza dei fondi.

La lettera d) dell’art. 19 – che riguarda il controllo costante nel corso del rapporto continuativo, ovvero il monitoraggio nel continuo dell’operatività del cliente – non rientra nel perimetro dell’art. 42. Questo significa che il soggetto obbligato non è tenuto ad astenersi per il solo fatto di riscontrare anomalie nel monitoraggio di un rapporto già instaurato né se il cliente si rifiuta di esibire una fattura o un contratto.

La logica è coerente con la struttura del sistema: il monitoraggio nel continuo presuppone che il rapporto sia già in essere e che le verifiche iniziali siano state correttamente effettuate. Se, nel corso di quel monitoraggio, emergono elementi di sospetto, lo strumento non è l’astensione, che è incompatibile con un rapporto già in corso, bensì la valutazione dell’obbligo di segnalazione di operazione sospetta ai sensi dell’art. 35.

L’astensione automatica: il secondo comma dell’art. 42

Accanto all’astensione per impossibilità oggettiva, il secondo comma dell’art. 42 prevede una ipotesi di astensione ex sè, ovvero automatica, che opera a prescindere da qualsiasi difficoltà nel completamento della verifica.

L’astensione automatica si applica quando il soggetto obbligato si trova di fronte a clienti che siano, direttamente o indirettamente, entità giuridiche aventi sede in Paesi terzi ad alto rischio e che presentano caratteristiche di opacità strutturale particolarmente elevata: società fiduciarie, trust, società anonime o controllate attraverso azioni al portatore. A queste si aggiunge il caso in cui il cliente sia un’entità giuridica con sede in un Paese terzo ad alto rischio per la quale non è possibile identificare il titolare effettivo né verificarne l’identità.

In questi casi l’obbligo di astensione non richiede una valutazione caso per caso: scatta automaticamente per effetto della sola ricorrenza delle condizioni oggettive descritte dalla norma.

Riferimento normativo: art. 42, comma 2, D.Lgs. 231/2007 I soggetti obbligati si astengono dall’instaurare o proseguire rapporti continuativi, prestazioni professionali e dall’eseguire operazioni quando: sono direttamente o indirettamente parte società fiduciarie, trust, società anonime o controllate attraverso azioni al portatore aventi sede in Paesi terzi ad alto rischio; ovvero quando il cliente è un’entità giuridica con sede in un Paese terzo ad alto rischio e non è possibile identificare il titolare effettivo né verificarne l’identità.

Conclusioni

L’art. 42 del D.Lgs. 231/2007 definisce un meccanismo di risposta necessario e proporzionato: quando l’adeguata verifica non può essere oggettivamente completata negli elementi essenziali del rapporto – chi è il cliente, chi lo controlla, perché instaura il rapporto – il soggetto obbligato deve fermarsi.

Comprendere che l’astensione riguarda le lettere a), b) e c) dell’art. 19 – e non il monitoraggio nel continuo di cui alla lettera d) – consente di applicare correttamente la norma evitando sia sottovalutazioni che estensioni errate del suo ambito. Il monitoraggio nel continuo è uno strumento prezioso per la prevenzione del riciclaggio, ma la sua attivazione non genera automaticamente un obbligo di astensione: genera, al più, una valutazione sull’opportunità di segnalare un’operazione sospetta.

La distinzione non è meramente teorica: ha ricadute dirette sull’operatività quotidiana degli intermediari, sulla tutela del personale di filiale e sull’efficacia del sistema di collaborazione attiva con le Autorità.